UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUCUMÁN
PROYECTO:
“Hacia un marco regulatorio legal del control y estándar de calidad en alimentos frutihortícola, para la inclusión de pequeños y micro productores en el MERCOSUR, y el desarrollo de las regiones del NOA Argentino”
Tema de investigación:
“El problema del derecho aplicable a las relaciones de consumo en el marco del MERCOSUR: Su falta de regulación con relación a los consumidores finales y el problema de las calificaciones”
Becario:
Felipe Mariano Rougés
Director:
Dr. Mario Rodolfo Leal
1. Fundamentos e importancia de la investigación.
La globalización de la economía mundial ha masificado el intercambio de bienes y servicios entre los países, a raíz de las innovaciones tecnológicas y de los medios de comunicación, no quedando ajeno a esta situación los consumidores. En este sentido, actualmente, podemos hablar de un consumidor transnacional; y en consecuencia se nos presenta el problema del Derecho aplicable a las relaciones de consumo.
En el caso particular de la legislación Argentina no existe una ley o fuente especial que proteja al consumidor transnacional en forma expresa con excepción, aún no vigente, del Protocolo de Santa María sobre jurisdicción internacional en materia de consumo (CMC/DEC Nº 10/96)[1]. En consecuencia frente a un caso iusprivatista de consumo final con un elemento extranjero serán aplicables los Tratados Internacionales de Montevideo de 1889 y 1940[2], en los casos que ellos sean aplicables, y las normas del Código Civil en los casos en que no sea aplicable una fuente internacional[3].
Frente a esta ausencia de fuentes formales y/o materiales especificas de esta materia, nos encontramos con el problema de la aplicación del derecho, el problema de las calificaciones del consumidor, la insuficiencia de las normas de conflictos propias del Derecho Internacional Privado para destruir la asimetría de poder existente en la relación de consumo y el alcance de la tutela jurídica al consumidor; razón por la cual se desvirtuaría la tutela jurídica al consumidor y aumentaría la asimetría de poder existente en la relación de consumo.
2. Hipótesis de trabajo
En el presente trabajo trabajaremos con la siguiente hipótesis: “A raíz de la ausencia de una ley o fuente especial que regule la relación de consumo del consumidor transnacional en el marco del MERCOSUR, el consumidor transnacional se encuentra en una posición de desprotección frente a la insuficiencia de las normas de conflictos propias del Derecho Internacional Privado; razón por la cual, es menester dictar normas de Derecho Comunitario, las únicas capaces de eliminar la asimetría de poder existente en las relaciones de consumo transnacionales”.
3. Preguntas de la investigación
3.1 ¿Cuáles son las fuentes aplicables en los casos iusprivatistas de consumo final con elementos extranjeros en la Legislación Argentina?.
En la República Argentina no existe una ley o fuente especial que proteja al consumidor transnacional en forma expresa, en consecuencia es aplicable lo normado en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y los artículos 1205 a 1214 del Código Civil en los casos en que no sea aplicable una fuente internacional. Por consiguiente es menester estudiar las diferentes leyes aplicables a los casos iusprivatistas de consumo con elementos extranjeros y sus efectos: autonomía conflictual y material; ley de lugar de cumplimiento; ley de lugar de celebración; y finalmente ley domiciliaria de cada una de las partes.
3.2¿Corresponde a las normas de conflicto elaborar una calificación autárquica de “consumidor” o es esta última una tarea que compete al Derecho sustantivo que la norma de conflicto determinará como aplicable?.
En esta pregunta, no nos estamos refiriendo al conflicto entre calificaciones lex fori y lex causae sino, por el contrario, entre las calificaciones autárquicas y las no autárquicas, es decir, nos enfrentamos a un problema metodológico; el cual consiste en si debe el propio DIPr. elaborar una propia calificación (autárquica) de “consumidor” y categorías anejas o sólo debe indicar el derecho aplicable para que éste diga quién es consumidor y quién no lo es.
3.3¿Cuál es la metodología utilizada por el Protocolo de Santa María y el de nuestra Ley de Defensa al Consumidor para definir el término “consumidor”?
Sobre la metodología utilizada, el Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en materia de relaciones de consumo y nuestra Ley de Defensa al Consumidor, con algunas variantes, han seguido la tendencia de las Convenciones de Bruselas sobre Competencia y Ejecución de Sentencias (1968), de Roma (1980) sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, y en el ámbito de la Unión Europea (aunque ya dentro del marco del Derecho Comunitario), la Directiva 93/13/CEE, del 5 abril 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; las cuales califican a las relaciones de consumo como aquéllos concluidos por una persona cuyo uso pueda ser considerado extraño a su actividad profesional.
En este sentido, podemos concluir que el Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en materia de relaciones de consumo y nuestra Ley de Defensa al Consumidor son prolíficos en calificaciones autárquicas por lo que se deduce en sus artículos N° 1 y 2; a diferencia de la Ley austríaca que establecía una norma indirecta disponiendo que la tutela del consumidor está dada a aquellos sujetos cuya residencia habitual concede una protección específica en función de su calidad de consumidor.
3.4¿Cuáles son las consecuencias de adoptar uno u otro método?
En el caso de adoptar la metodología de las calificaciones autárquicas, la ventaja seria que se homogeneizaría el concepto de consumidor, sin embargo podríamos caer en la situación de un eventual desencuentro entre Derecho definidor y Derecho reglamentario, es decir, quien ha sido calificado como consumidor en el derecho argentino podrá no ser consumidor en el Estado al cual exigirá la tutela de acuerdo al derecho de este último. En el caso de adoptar la metodología de las calificaciones no autárquicas, no existiría tal posibilidad de desencuentros entre el derecho definidor y el reglamentario. Empero lo antedicho, el problema del derecho del consumidor no radica en la metodología que se escoja, sino por la dispersión de las normas del derecho del consumidor en todo el ordenamiento jurídico, dificultando de esta forma su extraterritorialidad (sobre todo cuando nos referimos al derecho administrativo o público en general), impidiendo exportar la calificación de consumidor fuera del ámbito territorial del Estado. En consecuencia, la protección y extensión tendrán efectos sólo para los consumos domésticos, porque un consumidor nacional no necesariamente será consumidor en el Estado en el que lleve a cabo su consumo y viceversa.
3.5¿Pueden las normas de conflicto del Derecho Internacional Privado brindar soluciones adecuadas de protección al consumidor o es menester recurrir a normas de Derecho Comunitario?
Independientemente de cual fuere el punto de conexión elegido por las normas indirectas o las partes en los casos que se permita (autonomía conflictual, ley de la residencia habitual, ley de lugar de celebración o ley de lugar de cumplimiento), el consumidor quedaría desprotegido por la asimetría de poder existente entre las partes de una relación de consumo. Verbigracia en un contrato entre un vendedor con establecimiento en un Estado con un estándar de protección “10” y un consumidor con residencia habitual en un Estado con un estándar de protección también “10” donde resulta elegida la ley de un Estado con un estándar de protección “0”, el consumidor queda desprotegido. En consecuencia la superación de este escollo viene de la mano del derecho comunitario, es decir, que las soluciones deriven de la utilización del método directo; así por ejemplo podemos citar el artículo 6.2 de la Directiva 93/13/CEE, el cual señala: “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el consumidor no sea privado de la protección que le ofrece la presente Directiva por el hecho de haber elegido el Derecho de un estado tercero como Derecho aplicable al contrato, cuando el contrato mantenga una estrecha conexión con el territorio de un Estado miembro de la Comunidad”
3.6¿Cuál es el alcance de la tutela de las leyes de defensa al consumidor?
La dimensión dikelógica del Derecho Internacional Privado, según la visión trialista del mundo jurídico de Goldschmidt, se erige en el respeto al elemento extranjero; en consecuencia nace la necesidad de diferenciar los casos propios de los extranjeros. Siguiendo en este orden de ideas a este autor, la justicia en el Derecho Internacional Privado radica en el respeto positivo, es decir, hacer a los demás lo que quisiéramos que nos hiciesen a nosotros; y luego determina cómo hacerlo, introduciendo de esta forma la teoría del uso jurídico, señalando: “Lo que nosotros hacemos, no es, pues, en realidad "aplicación", sino que es "imitación del Derecho extranjero[4]".
En este orden de ideas, al momento de seleccionar el factor principal para determinar sobre la nacionalidad o extranjería del caso, el mismo no tiene como finalidad el afán de hacer justicia, sino en el anhelo chauvinista de secuestrar la mayor cantidad de casos a nuestra esfera de influencia, por muy evidente que sea su carácter de extranjería. Desde este punto de vista, el chauvinismo jurídico puede utilizar conexiones de secuestro o de destrozo en aras de aplicar el derecho propio. Las conexiones de secuestro son aquellas que buscan puntos de contactos que le son propias del país, así por ejemplo el orden público, o la residencia en las relaciones de familia; por su parte, las conexiones de destrozo son aquellas que aterrizan o fraccionan una relación que habría sido considerada como única, si se hubiese colocado en un solo territorio, arrancándole aquel trozo que cae dentro del propio territorio suponiendo que otro tanto harán los demás países. He aquí el campo de aplicación de todas las teorías de fraccionamiento, por ejemplo en materia de herencia[5]. En síntesis, el mencionado autor señala que el territorialismo total es totalmente injusto, y el mitigado moderadamente injusto[6].
Empero lo antedicho podemos señalar una excepción a la injusticia del territorialismo total en los casos que estos puntos de secuestro o destrozo contemplen normas más favorables a los débiles jurídicos y en los casos en que se proteja los pilares de la economía de un país. En otros términos, si tal derecho extranjero, violare excepcionalmente normas de orden público, el mismo no será aplicable, debiendo ser esta restricción una excepción y de aplicación limitada[7].
En esta circunstancia transcripta se encuentra el derecho del consumidor, es decir como punto de destrozo y/o destrozo, el cual en un primer orden de ideas se erige en un orden público de protección, esto es, a la parte “débil” del contrato o relación de consumo[8]; y en un segundo orden de ideas el mismo erige como un orden público de dirección constituido por un ensamble legislativo donde la finalidad perseguida está más bien motivada por políticas públicas orientadas a racionalizar o modificar ciertos ámbitos del consumo[9].
4 Objetivos
Los objetivos específicos de la investigación son: a) determinar el derecho aplicable a los casos iusprivatistas de consumo final en el ámbito del MERCOSUR; b) estudiar las diferentes leyes aplicables a los casos iusprivatistas de consumo con elemento extranjero en el ámbito del MERCOSUR: autonomía conflictual y material; ley de lugar de cumplimiento; ley de lugar de celebración; y finalmente ley domiciliaria de cada una de las partes; c) determinar si corresponde a las normas de conflicto elaborar una calificación autárquica de “consumidor” o es esta última una tarea que compete al Derecho sustantivo que la norma de conflicto determinará como aplicable; d) determinar cuál es la metodología utilizada por el Protocolo de Santa María y el de nuestra Ley de Defensa al Consumidor y sus consecuencias; e) determinar si las normas de conflicto del Derecho Internacional Privado pueden brindar soluciones adecuadas de protección al consumidor o es menester recurrir a normas de Derecho Comunitario; y finalmente f) determinar el ámbito de protección del consumidor transnacional en los países del MERCOSUR.
Por su parte, los objetivos generales son comprobar que una adecuada política legislativa en el ámbito del MERCOSUR favorecería la calidad de vida individual de los usuarios y consumidores, al tiempo que prevendría riesgos en la salud, favorecería el consumo al tiempo que alentaría el desarrollo productivo.
4. Metodologías previstas para la realización del proyecto.
El marco teórico será trabajado desde la visión trialista del mundo jurídico. En este sentido, en la dimensión normológica analizaremos la carencia de fuentes reales-formales especiales que proteja al consumidor transnacional en forma expresa y la aplicación, en consecuencia, de los Tratados Internacionales de Montevideo de 1889 y 1940, en los casos que ellos sean aplicables, y las normas del Código Civil en los casos en que no sea aplicable una fuente internacional (arts. 1205 a 1216). Luego en la dimensión sociológica analizaremos los diferentes fallos de nuestros tribunales y el Protocolo de Santa María sobre jurisdicción internacional en materia de consumo aun no vigente. Por ultimo, en la dimensión dikelógica analizaremos a las leyes de defensa al consumidor de los diferentes países miembros del MERCOSUR como puntos de secuestro y destrozo; y la carencia dikelógica de las soluciones brindadas por las normas de conflictos del Derecho Internacional Privado frente a casos iusprivatistas de consumo final con elementos extranjeros.
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[2] El primero de ellos está en vigor entre nuestro país y las Repúblicas de Perú, Bolivia y Colombia; el segundo lo está entre nuestro país y las Repúblicas Oriental del Uruguay y la República del Paraguay.
[3] En los casos en que no sea aplicable una fuente convencional serán aplicables los artículos N° 1205 a 1214 del Código Civil con relación a determinar la ley aplicable; y los artículos N° 1215 y 1216 con respecto a la jurisdicción.
[4] GOLDSCHMIDT, Werner; Derecho Internacional Privado, 9° ed., Buenos Aires, Depalma, 2002, pág. 15.
Resulta menester agregar que la teoría del uso jurídico se encuentra prevista en el artículo N° 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado y en el artículo N° 1 del Convenio argentino-uruguayo sobre aplicación e información del Derecho extranjero del 20/11/1980, ratificada por la Ley 22.411.
[5] GOLDSCHMIDT, Werner; Op. cit., pág. 15.
[7] Con respecto al problema del orden público, Balestra señala: “En todo el derecho el orden público constituye una categoría jerárquica fundamental.
En efecto, siendo el propio mundo jurídico un ordenamiento de la conducta social, a través de preceptos normativos, el orden público constituye una suerte de base fundamental no escrita, pero subyacente e imperativa, a la que se recurre cuando determinada conducta atenta contra dicha base fundamental, aunque sin violar normas expresas y escritas de derecho”. ( BALESTRA, RICARDO; Manual de derecho internacional privado, Parte general, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, pág. 96)
[8] Sólo ésta puede ser una norma de exportación.
[9] Estas son políticas públicas, las cuales no pueden ser sujetas a exportación.
