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“LA EXISTENCIA Y LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS EXTRANJERAS EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA Y SU PROBLEMA DE JERARQUÍA DE FUENTES”

Por Felipe M. Rougés

1. La existencia y la capacidad de las personas jurídicas privadas extranjeras en la legislación Argentina y su problema de jerarquía de fuentes.

Al momento de hablar de las personas jurídicas extranjeras erigen tres problemas que debemos resolver: en primer lugar debemos dilucidar cuál es el derecho que nos indica si una persona jurídica tiene personalidad jurídica o no, es decir, si tiene o no existencia (subjetividad); en segundo lugar debemos resolver cuál es el derecho que regula la capacidad de derecho de las personas jurídicas; y por último el problema de la “hospitalidad” que no será tratado en esta ponencia, el cual trata sobre las limitaciones que puede imponerle un estado a una persona jurídica extranjera[1].

1.1. Las fuentes que determinan la existencia de las personas jurídicas extranjeras en el derecho Argentino.

Cuando nos referimos a la nacionalidad de una persona de existencia moral es necesario dilucidar el elemento extranjero considerado por la fuente real-formal que califique a tal persona jurídica de nacional o extranjera; tales fuentes reales-formales que califican a las personas jurídicas en nuestro derecho son en primer lugar la Constitución, luego Las Convenciones internacionales, y por último Las Normas Iusprivatistas internas.

1.2. Las personas jurídicas extranjeras reconocidas por nuestra legislación.

1.2.1. Las personas jurídicas privadas extranjeras.

En nuestro país, a raíz del conflicto de 1876, el ministro Bernardo de Irigoyen expuso su tesis que niega nacionalidad a las sociedades; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varios fallos ha parecido inclinarse por la tesis favorable[2]. La importancia de determinar la nacionalidad de las personas jurídicas radica al momento de dilucidar los derechos que éstas gozan en el estado donde pretenden ejercer su objeto social, en caso de guerra (puede ser considerada propiedad enemiga) y por la protección diplomática.

A continuación analizaremos los recaudos exigidos por nuestra legislación para que se reconozca la existencia y capacidad de las personas jurídicas extranjeras, y éstas a su vez puedan realizar actos aislados en nuestro país.

1.2.1.1. Las personas jurídicas de carácter civil.

1.2.1.1.1. Fuentes internas.

Mediante el artículo N°34 del Código Civil se reconoce la subjetividad de las personas jurídicas extranjeras en la medida en que cumplan con los recaudos legales para ser reputadas como sujetos de derecho en el país de origen y siempre que éste mantenga relaciones diplomáticas con nuestro país.

El mencionado artículo enfoca solamente en su texto la cuestión atinente a la existencia pero no contempla la cuestión de la capacidad jurídica de las mismas; razón por la cual la doctrina ha tenido que llenar esta laguna a través de una interpretación analógica y de un proceso de integración. En este orden de ideas, existen dos posturas en aras de complementar la laguna jurídica: la primera propone llenarla con lo estipulado en el artículo N° 118 de la Ley de Sociedades Comerciales[3]; en cambio la otra postura propone la aplicación del artículo N° 4 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940[4]. Al igual que Feldstein de Cardenas, coincidimos con la línea interpretativa que defiende la aplicación analógica de los Tratados de Montevideo. Ello por cuanto: 1) el articulo N° 4 contempla la cuestión específicamente con relación a las personas jurídicas privadas en general, reglándolas de forma abarcativa, lo que parece más ajustado que el mentado articulo N° 118, que se refiere específicamente a las sociedades comerciales; 2) esta interpretación tiene la virtualidad de producir la armonización entre las normas de Derecho Internacional Privado de fuente interna y las de fuente convencional, lo cual no es una cuestión menor, sino todo lo contrario[5]. En consecuencia con respecto a la capacidad de las personas jurídicas privadas de carácter civil se aplica el principio de la ley del domicilio, el cual es definido en nuestro Código Civil en sus artículos N°90 inc. 3 y 4[6]. Con respecto a este último inciso la doctrina más autorizada y la jurisprudencia han señalado que el domicilio especial es una cuestión de hecho que debe ser resuelta por el juez.

1.2.1.1.2. Fuentes internacionales.

Mediante el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889, vigente entre nuestro país, Bolivia, Perú y Colombia; y el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940, vigente entre nuestro país, Paraguay y Uruguay, se adoptaron dos sistemas diferentes para conceder la existencia y la capacidad de las personas jurídicas en caso de existir un punto de conexión con alguno de estos países. En este sentido, el Tratado de 1889 adopta el principio de la ley del país en el cual han sido reconocidas como tales; y por su parte el Tratado de 1940 adopta el principio de la ley del domicilio, el cual define como el lugar donde está el asiento principal de los negocios.

1.2.1.2. Las personas jurídicas de carácter comercial.

1.2.1.2.1. Las personas jurídicas de carácter comercial reconocidas por las fuentes internas.

En el caso de no ser aplicable un tratado internacional, en la legislación argentina existe la ley de Sociedades Comerciales (ley 19.550). La mencionada ley en su artículo N° 118 establece como principio constitutivo de las sociedades extranjeras el de la “ley del lugar de constitución”[7], es decir, la lex mercatoria causae y que es la ley del país en donde se constituyó.

El problema de la Ley de Sociedades Comerciales Argentina es que no confiere juntamente con la subjetividad la capacidad de la sociedad. Esta laguna fue solucionada por la doctrina mediante un proceso de integración, rellenando este vacío legal con fuentes internacionales. En conclusión por lo ya expuesto, sólo nos queda la posibilidad de rellenar la laguna a través de la CIDIP sobre sociedades comerciales, es decir, utilizar el principio del lugar de constitución en aras de conferir la capacidad de derecho a las sociedades constituidas en el extranjero.

1.2.1.2.2. Las personas jurídicas de carácter comercial reconocidas por fuentes internacionales y su problema de jerarquía.

El conjunto de tratados internacionales celebrados por la Argentina con relación a las personas jurídicas mercantiles son numerosos: entre los que están vigentes encontramos en primer lugar encontramos al Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de1889 celebrado con Colombia, Perú y Bolivia; en segundo lugar el Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de 1940 celebrado con Paraguay y Uruguay; y por último la Convención Internacional sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades celebrado en Montevideo en el año 1979[8], vigente entre nuestro país, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.

Actualmente existe, con relación a este conjunto de tratados internacionales vigentes para la República Argentina, un problema de jerarquía de fuentes por existir diferencias entre lo estipulado en el artículo N°1 de la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado[9] y el artículo N° 30 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que regula la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia[10] . Al respecto, existen dos posturas: La primera se basa en el dialogo de las fuentes y aplica una interpretación literal del precepto N°1 de la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado que llevaría a mantener la vigencia de las fuentes suscriptas en el pasado, especialmente, de los Tratados de Montevideo; esta solución, como afirma Alejandro Menicocci, apareja múltiples complicaciones:” A) Entre los Estados ratificantes de la CIDIP sobre Normas Generales y de la CIDIP sobre conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles que, a su vez, hubieren ratificado los Tratados de Montevideo (TM), se superpondrán dos sistemas antagónicos, ya que los TM adoptan la conexión domiciliaria, mientras CIDIP sobre sociedades establece la conexión lugar de constitución. En resumen, la situación sería en este primer grupo de Estados: TM + CIDIP. B) Con los Estados no ratificantes de la CIDIP II sobre normas generales, la cuestión se resolvería de conformidad al art. 30 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, rigiendo, en su plenitud, la CIDIP II sobre sociedades. C) De resultas de ello, dos Estados, unidos por una misma convención, interpretarían y aplicarían ésta de diferente manera, en razón de sus distintas pautas de integración[11]”. La segunda postura, que es la que compartimos, afirma la aplicación del método introducido por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que regula la aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia en su artículo N° 30; en este orden de ideas, prevalecerá la última fuente convencional. De esta forma, con relación solamente a las sociedades comerciales, tiene aplicación únicamente el TDComIM 1889 en el caso de existir algún punto de contacto con las Repúblicas de Bolivia y Colombia que no han ratificado la CIDIP II. Por lo antedicho, resulta menester analizar principalmente la Convención sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles, la cual adopta como principio la ley del lugar de constitución para conferir la subjetividad de la sociedad en su artículo segundo[12]. En consecuencia el mencionado artículo reconoce por un lado la subjetividad de la sociedad, es decir reconoce su existencia, y por otro lado le confiere capacidad de derecho.

[1]MENICOCCI, ALEJANDRO A.; Régimen de derecho internacional privado de la sociedad comercial constituida en el extranjero, “Derecho comercial y obligaciones”, 2008-A, Buenos Aires, Abeledo Perrot.

[2]RICHARD, EFRAÍN H., MUIÑO, ORLANDO M; Derecho societario, Buenos Aires, Astrea, 2000, págs. 48 y 49.

[3] El artículo 118 de la Ley señala: “La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución”.

[4]El artículo 4 del Tratado dice: "La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado, se rigen por las leyes del país de su domicilio. "El carácter que revisten, las habilita plenamente para ejercitar fuera del lugar de su institución todas las acciones y derechos que les corresponde. Mas, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su institución se sujetaran a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos. La misma regla se aplicara a las sociedades civiles".

[5]FELDSTEIN DE CÁRDENAS, SARA L.; Derecho internacional privado, Parte especial, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000., pág. 102.

[6]El inc. 3 señala:”El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado;”.

Por su parte, el inc. 4 complementa lo estipulado en el anterior declarando: “Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad;”.

[7] El mencionado artículo señala: “La sociedad constituida en el extranjero se rige en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución”.

[8] Ratificada por la Argentina a través de la ley 22.291.

[9] La Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado fue ratificada por la ley 22.921. El mencionado artículo primero señala: “La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados partes.

En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno”.

[10]La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue ratificado por la Argentina el 5 de diciembre de 1972 y entro en vigencia el 27 de enero de 1980.

[11] Ídem, pág. 635 y 636.

[12] El primer párrafo del artículo segundo señala: “La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución”.

Luego el segundo párrafo contiene una calificación autárquica de "ley del lugar de su constitución", señalando que: “se entiende la del Estado donde se cumplen los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades”.