1.    Introducción.

Nuestra Constitución Nacional, como programa político y en aras de cumplir con los objetivos del creador de las bases de la Constitución Nacional, ha equiparado los derechos civiles de los nacionales con los extranjeros, e incluso estos últimos gozan de algunos derechos políticos, como ser el derecho electoral municipal[1]. El principio constitucional básico resulta del artículo N° 16 de nuestra Carta Magna y de otras disposiciones complementarias que, en forma expresa o implícita, desarrollan el principio de la igualdad, a saber: a) el artículo N° 15, que prohíbe la esclavitud y todo contrato de compra y venta de personas; b) el artículo N° 14, en forma igualitaria, reconoce las libertades constitucionales a todos los habitantes del país; c) el artículo N° 20 extiende a los extranjeros la concesión de todos los derechos civiles de los ciudadanos, enunciando la de ejercer su industria, comercio y profesión, poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos, navegar los ríos y costas, ejercer libremente su culto, testar y casarse conforme a las leyes; d) el artículo N° 14 bis., incorporado en 1957, asegura a los trabajadores igual remuneración por igual tarea; e) el artículo N° 4 dispone que las contribuciones directas que imponga el Congreso deben ser proporcionales; f) el artículo N° 75, inc. 2°, establece que las contribuciones directas que imponga el Congreso deben ser proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación; g) el artículo N° 8 afirma que los ciudadanos de cada provincia gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al título de ciudadano en las demás provincias; h) el artículo N° 37 establece la igualdad del voto, y la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a los cargos públicos y partidarios; i) el artículo N° 75, inc. 19°, dispone que la legislación nacional que organice la educación debe asegurar la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y por ultimo j) el artículo N° 75, inc. 23°, establece que corresponde al Congreso promover medidas legislativas que garanticen la igualdad real de oportunidades y el ejercicio de los derechos constitucionales, en particular respecto de los niños, mujeres, ancianos y discapacitados[2].

Como se puede observar, la República Argentina como país de inmigración (art. 25 de la C.N.), a lo largo de su historia dicto varias leyes que contienen preceptos antidiscriminatorios o normas que estipulan el principio de igualdad. Verbigracia podemos citar la Ley: 20.744, 23.592 y 25.871. Empero lo antedicho, existen varias normas que restringen el derecho de los extranjeros, a saber: el art. 3470 del Código Civil, el art. 118 de la Ley de Sociedades Comerciales, Decreto 15.385 y Ley 23.554, y la Ley 22.285.

En este orden de ideas, en el presente trabajo analizaremos el régimen legal laboral de un extranjero en la República Argentina, destacando cuales son los requisitos que deben cumplir estos para poder trabajar en nuestro país; los derechos de sus familiares; y por último la evolución jurisprudencial en la materia, es decir, determinar cuáles fueron los recaudos exigidos por nuestro máximo tribunal nacional para realizar un distinción de nacionalidad en el goce y disfrute de los derechos en nuestras leyes.

2.      La regulación de los derechos laborales de los extranjeros.

2.1.   Ley 25.871.

Con respecto al reconocimiento de los derechos a los extranjeros de trabajar, peticionar las autoridades, transitar por el país, entre otros, lo encontramos regulado en la Ley 25.871, la cual tiene como finalidad la protección y la eliminación de cualquier tipo de discriminación contra los extranjeros[3]. Su precepto más destacado al respecto, lo encontramos en el articulo N° 13, el cual señala: “A los efectos de la presente ley se considerarán discriminatorios todos los actos u omisiones determinados por motivos tales como etnia, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, género, posición económica o caracteres físicos, que arbitrariamente impidan, obstruyan, restrinjan o de algún modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y las leyes”.

Además del precepto descripto, que realiza una definición de discriminación, podemos hallar otros de gran importancia relacionados con los derechos civiles de los extranjeros, a saber: a) el derecho al trabajo de los extranjeros está regulado en el título IV, capítulo I, en donde la República Argentina no establece restricciones ni cupos en el empleo de extranjeros, en tanto y en cuanto cumplan con las regulaciones establecidas en materia inmigratoria (art 53) , es decir, cuenten con un permiso de residencia válido según lo estipulado en el articulo N° 51 (residentes permanentes), o 52 (trabajadores migrantes estacionales o que fueran expresamente autorizados por la Dirección Nacional de Migraciones de conformidad con lo dispuesto por la presente ley o en Convenios de Migraciones suscriptos por la República Argentina);prohibiendo proporcionarles alojamiento a titulo oneroso, trabajo u ocupación remunerada, con o sin relación de dependencia a los extranjeros que residan irregularmente en el país (artículo N° 55) imponiéndoles multas a los que lo hicieren (artículo N° 59). Sin embargo esta prohibición no eximirá al empleador o dador de trabajo del cumplimiento de las obligaciones emergentes de la legislación laboral respecto del extranjero, cualquiera sea su condición migratoria; asimismo, en ningún modo se afectarán los derechos adquiridos por los extranjeros, como consecuencia de los trabajos ya realizados, cualquiera sea su condición migratoria (artículo N° 56); b) en el artículo N° 6 de la mencionada ley , establece la obligación del Estado en todas sus jurisdicciones de asegurar el acceso igualitario a los inmigrantes y sus familias en las mismas condiciones de protección, amparo y derechos de los que gozan los nacionales, en particular lo referido a servicios sociales, bienes públicos, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social; c) en el artículo N° 7, amplia esta protección para los estudiantes extranjeros, señalando: “En ningún caso la irregularidad migratoria de un extranjero impedirá su admisión como alumno en un establecimiento educativo, ya sea este público o privado; nacional, provincial o municipal; primario, secundario, terciario o universitario”, e impone una obligación a las autoridades de los establecimientos educativos debiendo brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria; d) en el artículo N° 8 reconoce el derecho a la salud de los extranjeros, señalando: “No podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el acceso al derecho a la salud, la asistencia social o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cualquiera sea su situación migratoria”, e)  en el artículo N° 9 asegura a los inmigrantes y sus familiares el derecho a que el Estado les proporcione información, y en el último párrafo agrega que la misma será brindada gratuitamente a los extranjeros que la soliciten y, en la medida de lo posible, en un idioma que puedan entender; f) en el artículo N° 10 contempla el derecho de reunificación familiar. g) con respeto al derecho de entrar, salir y permanecer en el país, la cuestión está reglamentada en el titulo II (de la admisión de extranjeros a la República Argentina y sus excepciones), Capitulo I (de las categorías y plazos de admisión) y en el artículo N° 15 el cual beneficia a los extranjeros que sean admitidos en el país como "residentes permanentes", señalando que: “podrán introducir sus efectos personales, artículos para su hogar y automóvil, libres del pago de impuestos, recargos, tasas de importación y contribuciones de cualquier naturaleza, con los alcances y hasta el monto que determine el Poder Ejecutivo[4]”.

3.    La nacionalidad como restricción al derecho de trabajar: Análisis jurisprudencial de casos que impugnan normas que menoscaban derechos basándose en el origen de la nacionalidad

3.1.   Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires s/ Acción de Inconstitucionalidad

En primer lugar, en el caso “Repetto, Inés M. c. Provincia de Buenos Aires s/ Acción de Inconstitucionalidad”, encontramos un caso en el cual se prohíbe ejercer la docencia en establecimientos privados a los extranjeros. En este caso la Corte Suprema de Justicia de la Nación acudió al artículo N° 20 de la Constitución Nacional para sospechar la constitucionalidad de la distinción entre nacionales y extranjeros en el goce de los derechos civiles y señalo que se debe probar un interés estatal urgente, así en el considerando N° 7 los Dres. Bacqué y Petracchi señalaron: “Que, en consecuencia, cabe concluir ante los categóricos términos del art. 20 de la Constitución Nacional que toda distinción efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presunción de inconstitucionalidad.
Por tal razón, aquél que sostenga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un "interés estatal urgente" para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea "razonable".
La demandada no ha cumplido con el requisito arriba mencionado, toda vez que no ha probado cuál es el "interés estatal insoslayable" que se ha visto protegido en el caso al privársele a la actora, por la sola circunstancia de ser extranjera, la posibilidad de trabajar en un jardín de infantes.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el Procurador Fiscal, se declaran inválidos por contraponerse al art. 20 de la Constitución Nacional, el art. 5°, inc. a) del Reglamento General de Escuelas Privadas de la Provincia de Buenos Aires, vigente por res. 2877 del ex Ministerio de Educación del 17 de julio de 1959 (t. o. con las res. 3599 y 53/63), y su modificación por res. 721 del 23 de marzo de 1977, y el art. 4°, inc. a) del dec. 4 de la misma provincia del 4 de enero de 1980”.

Por lo expuesto, en primer término la Corte, basándose en el artículo N° 20 de la Constitución Nacional, hizo presumir la inconstitucionalidad de las normas que restrinjan o menoscaben derechos a los extranjeros, e invierte la carga de la prueba a quien restrinja un derecho por razones de nacionalidad debiéndose probar para su constitucionalidad un interés estatal insoslayable.

3.2.   Calvo y Pesini, Rocío c. Provincia de Córdoba s/ Amparo.

Luego en el caso "Calvo y Pesini, Rocío c. Provincia de Córdoba s/ Amparo”, la Corte declaro la inconstitucionalidad de una norma de la provincia de Córdoba que exigía la nacionalidad argentina para ingresar como personal permanente en un hospital público basándose en el artículo N° 16 de nuestra Carta Magna[5], la cual dispone la igualdad de todos los habitantes de la Nación Argentina frente a la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. Así nuestro máximo Tribunal manifestó que la Provincia de de Córdoba no había justificado suficientemente la restricción a los extranjeros para trabajar en los hospitales de la provincia, en este sentido la corte en su considerando N°9 señaló: “Que habida cuenta de lo expuesto, en particular del principio general que consagra el art. 16 en favor de todos los habitantes y el reconocimiento pleno de los derechos de los extranjeros al ejercicio de su profesión, rasgo dominante en la vocación igualitaria de la Constitución, parece propio exigir una justificación suficiente de la restricción consagrada en la ley 7625, extremo que de modo alguno ha satisfecho la demandada, limitada a una dogmática afirmación de su postura que excluye la acreditación de su razonabilidad o del interés estatal que la ampare”. En esta segunda etapa, la Corte no modifica su postura de que se debe probar un interés estatal urgente, sino que se fundamenta en el artículo N° 16 de la Constitución Nacional en vez del artículo N° 20.

3.3.   Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad.

Posteriormente en el caso “Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad “, resuelto el 16 de noviembre de 2004, la Corte Suprema crea el denominado “test Hooft”, el cual debe pasar cualquier normativa que restringa o menoscabe derechos civiles basados en el origen nacional, es decir, en las diferentes clases de nacionalidad: nativa o por opción y la naturalización. En dicha oportunidad nuestro máximo Tribunal declaro la inconstitucionalidad del artículo N° 177 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires que exige, para ser juez de Cámara, ser argentino nativo o por opción excluyendo a los argentinos naturalizados, por considerar que el precepto violaba el principio de igualdad ante la ley, de esta forma nuestro máximo Tribunal se baso nuevamente en el artículo N° 16 y no el N° 20 de nuestra Carta Magna; la diferencia con el fallo “Calvo y Pesini” consiste en que la Corte en este caso hace referencia solo al derecho nacional, en cambio en el caso “Hooft” la Corte hace referencia también a normas internacionales. Sin embargo la Corte no utiliza los fundamentos utilizados en el fallo “Repetto”, sino que lo cambia por uno más severo, debiéndose probar fines sustanciales y los medios menos gravosos. En este sentido en el considerando N° 6 la Corte señaló: “Que la mencionada presunción de inconstitucionalidad de la norma local sólo podía ser levantada por la provincia demandada con una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a los fines, sino que deberá juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada”. En consecuencia, la Corte modifica los requisitos para que una norma que restringa o menoscabe derechos basándose en orígenes de nacionalidad de un interés estatal urgente a fines sustanciales y los medios menos gravosos.

3.4.   Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo.

Luego en el caso “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo”, la Corte al igual que en los casos analizados “Hooft” y “Calvo Pesini” indica como aplicable el artículo N° 16 y no el 20 de nuestra Carta Magna dado que no estaba comprometido ningún derecho civil, sino la igualdad. En este orden de ideas, en el considerando N° 4 del mencionado caso nuestro máximo Tribunal señaló: “Que sí es aplicable, en casos como el de Gottschau, el art. 16 de la Constitución Nacional que, en lo que interesa, dispone "Todos sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad [...]". Esta norma no establece una equiparación rígida, como el art. 20 de la Constitución Nacional, sino que impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que no impide la existencia de diferencias legítimas. El Tribunal lo ha dicho desde antaño: la igualdad establecida por el art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros (Fallos:153:67, entre muchos otros).

El ámbito del art. 16 de la Constitución Nacional admite las gradaciones, las apreciaciones de más o de menos, el balance y la ponderación. Todo ello en tanto no se altere lo central del principio que consagra: la igualdad entre nacionales y extranjeros, todos ellos "habitantes de la Nación".

Otra particularidad de este fallo es que al igual que en el caso “Hooft” la Corte hace referencia al derecho internacional de los derechos humanos, y además que no es suficiente probar la mera razonabilidad, sino que es menester pasar el denominado test “Hooft”; así la Corte en el considerando N° 6 señaló: “Que, por lo dicho, la demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exigencia de nacionalidad argentina a un secretario de primera instancia era razonable o aun conveniente para la Ciudad de Buenos Aires y resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del Estado como es, por ejemplo, la jurisdicción que requerían que el cargo sólo pudiera ser cubierto por argentinos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas (a la exigencia de nacionalidad argentina) que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el interesado”. En consecuencia, la protección del caso “Hooft” se extiende también a la nacionalidad de las personas y no sola a la forma de adquirirla.

Para finalizar, el fallo en su considerando N° 9 fija algunas posibilidades que se pudieron aplicar en aras de no restringir tanto los derechos de la actora, es decir cita ejemplos de exigencias alternativas menos gravosas, a saber: “Que, además, y ya con referencia a los medios aludidos en "Hooft" y a la necesidad de aplicar alternativas menos gravosas, cuando existieran se advierte claramente que la demandada pudo instrumentar exigencias relativas, no a la nacionalidad como hizo sino a la extensión de la residencia en el país, o al lugar en el cual los estudios fueron efectuados, como modos de acreditar el arraigo al que la norma impugnada parece apuntar. Como nada de esto fue hecho, cabe concluir que tampoco se ha respetado la necesidad de elegir las alternativas menos restrictivas para los derechos del postulante”.

3.5.   Mantecón Valdés, Julio c/ Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación - Corte Suprema de Justicia de la Nación - resol. 13/IX/04 (concurso biblioteca).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación el 12 de agosto de 2008 en el caso “Mantecón Valdés, Julio c/ Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación - Corte Suprema de Justicia de la Nación - resol. 13/IX/04 (concurso biblioteca)” cuestiono la constitucionalidad de la resolución del 13 de setiembre de 2004, dictada por el jurado interviniente, el cual denegada la posibilidad de inscripción en el concurso convocado para cubrir tres cargos de auxiliar en la Biblioteca de esta Corte a Julio Mantecón Valdés de nacionalidad cubana, fundado en la previsión del artículo N° 11, punto 1.3, de la resolución 1331/2004 de convocatoria del concurso, que a su vez hallaba sustento en el artículo N° 11 del Reglamento para la Justicia Nacional, según el cual era menester reunir el requisito de ser argentino, condición que no cumplía el actor. El mencionado caso es similar a los casos “Hooft” y “Gottschau”, en donde la Corte invirtió el onus probandi, se baso en preceptos de tratados internacionales, fundó su postura en el artículo N° 16 de nuestra Carta Magna y presumió la inconstitucionalidad de las normas que restringen o menoscaban derechos constitucionales correspondiendo a la demandada levantar, probando los fines sustanciales y los medios menos gravosos. La Corte en este caso, en el considerando N° 3, hace suyos los fundamentos expuestos en los apartados IV a VIII del dictamen del señor Procurador General, referentes a la inconstitucionalidad del requisito mencionado y, por ende, a la invalidez tanto de la resolución 1331/2004 cuanto del artículo N° 11 del Reglamento para la Justicia Nacional en el que aquélla se sustenta. En consecuencia mediante este fallo la Corte continua con su línea protectora a los extranjeros sentada en un principio en el caso “Repetto” y luego profundizada en el caso “Hooft”.

4.    Conclusiones.

Como podemos observar, tanto desde el punto de vista normológico como el sociológico, las normas dictadas por el Congreso de la Nación como así también los fallos dictados por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación coinciden en que hay que proteger al extranjero de una forma más profunda, por el hecho de que los mismos son blanco fácil, es decir, al no conocer el idioma, la cultura, los lugares, etc. dan lugar a ser víctimas de discriminaciones y maltratos. Por lo antedicho las normas dictadas por el Congreso de la Nación y los fallos de la Corte Suprema de Justicia, que imponen los requisitos de un interés supremo y la necesidad de aplicar alternativas menos gravosas cuando se realice una diferencia basados en la nacionalidad, aplican el principio de igualdad salvo excepciones; razón por la cual podemos señalar que las mismas cubren con todos los requisitos dikelógicos.