estudiojuridicorougesasociados - Proyecto de investigación II

Plan de Trabajo

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUCUMÁN

PROYECTO:

“Hacia un marco regulatorio legal del control y estándar de calidad en alimentos frutihortícola, para la inclusión de pequeños y micro productores en el MERCOSUR, y el desarrollo de las regiones del NOA Argentino”

Tema de investigación:

“La Ley de Defensa del Consumidor Argentina como norma de orden público y de jerarquía constitucional: Sus efectos en el Derecho Internacional Privado Argentino y Derecho Comunitario del Mercosur”

Becario:

Felipe Mariano Rougés

Director:

Dr. Mario Rodolfo Leal

1. Fundamentos e importancia de la investigación.

A causa de de los avances tecnológicos en los medios de producción de bienes y servicios (Taylorismo, Fordismo, computación, y robótica) se produjo una inercia de producción de bienes y servicios más allá de las necesidades de las personas, basándose en la ley de los mercados de Say, por lo que surgió un problema en el último eslabón de la cadena del S.E.C.A.P, que es el consumo, por lo que resultó necesario el estudio del comportamiento del consumidor, sus gustos, deseos, aspiraciones, sueños, etc. En este contexto, la telemática ocupa una función fundamental en la comercialización de la producción, induciendo a los consumidores a la compra de bienes y servicios. A raíz de esta circunstancia - la producción en serie - la única forma posible de juridizar estos hechos económicos fue por medio del contrato por adhesión erigiendo de esta forma la asimetría de poder existente entre los proveedores y los consumidores; la cual consiste en una asimetría técnica, por la falta de información, experiencia, ligereza e imposibilidad de negociar los términos contractuales, y una asimetría negocial, que consiste en la necesidad inmediata de proveerse los bienes.

A través de la sanción de la Ley de Defensa al Consumidor se introduce en nuestra legislación, un término que hasta el momento era solamente utilizado por la economía: “el consumidor o usuario”. La mencionada ley no sólo lo define como aquéllos que realizan algún acto de consumo final, sino que también lo extiende a los potenciales consumidores y tiene como finalidad “limpiar el mercado”, es decir, destruir la asimetría de poder existente entre los consumidores y proveedores. En definitiva, la importancia de la diferencia entre ser consumidor o no, radica en que si una persona encuadra en la definición de consumidor o usuario, le es aplicable la Ley de Defensa al Consumidor, sino le será aplicable la legislación común.

En el caso particular de la legislación Argentina no existe una ley o fuente especial que proteja al consumidor transnacional en forma expresa con excepción, aún no vigente, del Protocolo de Santa María sobre jurisdicción internacional en materia de consumo (CMC/DEC Nº 10/96). En consecuencia frente a un caso iusprivatista de consumo final con un elemento extranjero serán aplicables los Tratados Internacionales de Montevideo de 1889 y 1940, en los casos que ellos sean aplicables, las normas del Código Civil en los casos en que no sea aplicable una fuente internacional, y la Ley de Defensa del Consumidor por su carácter de orden público (art. 65).

Frente a esta ausencia de fuentes formales y/o materiales especificas de esta materia, nos encontramos con el problema de la aplicación del derecho, el problema de las calificaciones del consumidor, la insuficiencia de las normas de conflictos propias del Derecho Internacional Privado para destruir la asimetría de poder existente en la relación de consumo y el alcance de la tutela jurídica al consumidor; razón por la cual se desvirtuaría la tutela jurídica al consumidor y aumentaría la asimetría de poder existente en la relación de consumo.

2. Hipótesis de trabajo

En el presente trabajo trabajaremos con la siguiente hipótesis: “A raíz de lo estipulado en el artículo N° 65 de la Ley de Defensa del Consumidor, dicha norma actuaría como punto de secuestro y destrozo dentro del Derecho Internacional Privado Argentino; y por lo dispuesto en el artículo N° 42 de nuestra Carta Magna, los derechos de los consumidores tendrían raigambre constitucional. Por consiguiente, en principio dicha norma se aplicaría con exclusividad sobre cualquier otra fuente interna, extranjera e internacional; no obstante, no se encontrarían en peligro la protección de los consumidores transnacionales por lo estipulado en el artículo tercero de la Ley de Defensa del Consumidor que dispone que serán aplicables las normas más favorables al consumidor, permitiendo de esta forma la aplicación de normas extranjeras en los casos que estas sean más favorables a los consumidores transnacionales”.

3. Preguntas de la investigación

A) ¿En qué casos existe un caso iusprivatista de consumo final internacional?

La presente cuestión debe resolverse en dos etapas. Primer dilucidar cuando hay un caso iusprivatista internacional, y en segundo lugar cuando el mismo es de consumo final.

En este sentido, existe un caso iusprivatista cuando existe una controversia, actual o eventual dentro del derecho privado, entre dos o más personas sobre el reparto de potencia (derechos) e impotencias (obligaciones). También podríamos decir que es cuando existe una relación internacional, siendo la más común el contrato internacional. Hay una relación internacional cuando su lugar de celebración o su lugar de cumplimiento o el domicilio de una de las partes se halla en el extranjero. Por supuesto, hay que tener en consideración las reglas generales sobre fraude a la ley.

Asimismo, un contrato y/o relación es de consumo final cuando una de las partes es consumidor. En consecuencia erige el problema de las calificaciones, es decir, si corresponde a las normas de conflicto elaborar una calificación autárquica de “consumidor” o es esta última una tarea que compete al derecho sustantivo que la norma de conflicto determinará como aplicable; es decir, no nos estamos refiriendo al conflicto entre calificaciones lex fori y lex causae sino, por el contrario, entre las calificaciones autárquicas y las no autárquicas, es decir, nos enfrentamos a un problema metodológico; el cual consiste en si debe el propio Derecho Internacional Privado elaborar una propia calificación (autárquica) de “consumidor” y categorías anejas o sólo debe indicar el derecho aplicable para que éste diga quién es consumidor y quién no lo es.

Sobre la metodología utilizada, la misma difiere en las diferentes fuentes. Así, el Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en materia de relaciones de consumo (fuente real-material) y nuestra Ley de Defensa del Consumidor (fuente real-formal), con algunas variantes, han seguido la tendencia de las Convenciones de Bruselas sobre Competencia y Ejecución de Sentencias (1968), de Roma (1980) sobre Ley aplicable a las obligaciones contractuales, y en el ámbito de la Unión Europea (aunque ya dentro del marco del Derecho Comunitario), la Directiva 93/13/CEE, del 5 abril 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores; las cuales califican a las relaciones de consumo como aquéllos concluidos por una persona cuyo uso pueda ser considerado extraño a su actividad profesional.

En este sentido, podemos concluir que el Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en materia de relaciones de consumo y nuestra Ley de Defensa del Consumidor son prolíficos en calificaciones autárquicas por lo que se deduce en sus artículos N° 1 y 2; a diferencia de la Ley austríaca que establecía una norma indirecta disponiendo que la tutela del consumidor está dada a aquellos sujetos cuya residencia habitual concede una protección específica en función de su calidad de consumidor. Por consiguiente, en el caso de adoptar la metodología de las calificaciones autárquicas, la ventaja sería que se homogeneizaría el concepto de consumidor, sin embargo podríamos caer en la situación de un eventual desencuentro entre Derecho definidor y Derecho reglamentario, es decir, quien ha sido calificado como consumidor en el derecho argentino podrá no ser consumidor en el Estado al cual exigirá la tutela de acuerdo al derecho de este último. En el caso de adoptar la metodología de las calificaciones no autárquicas, no existiría tal posibilidad de desencuentros entre el derecho definidor y el reglamentario. Empero, el problema del derecho del consumidor no radica en la metodología que se escoja, sino en la dispersión de normas del derecho del consumidor en todo el ordenamiento jurídico, dificultando de esta forma su extraterritorialidad (sobre todo cuando nos referimos al derecho administrativo o público en general), impidiendo exportar la calificación de consumidor fuera del ámbito territorial del Estado. En consecuencia, la protección y extensión tendrán efectos sólo para los consumos domésticos, porque un consumidor nacional no necesariamente será consumidor en el Estado

en el que lleve a cabo su consumo y viceversa.

B) ¿Existen fuentes especificas en la legislación argentina que proteja a los consumidores transnacionales?.

En la República Argentina no existe una ley o fuente especial que proteja al consumidor transnacional en forma expresa, en consecuencia es aplicable lo normado en los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 y los artículos 1205 a 1214 del Código Civil en los casos en que no sea aplicable una fuente internacional, y sobre todo nuestra Ley de Defensa del Consumidor por su carácter de orden público. Por consiguiente es menester estudiar las diferentes leyes aplicables a los casos iusprivatistas de consumo con elementos extranjeros y sus efectos: autonomía conflictual y material; ley de lugar de cumplimiento; ley de lugar de celebración; y finalmente ley domiciliaria de cada una de las partes.

C) ¿Qué efectos tiene la Ley de Defensa al Consumidor en el ámbito del Derecho Internacional Privado Argentino y del Derecho Comunitario del Mercosur?.

La dimensión dikelógica del Derecho Internacional Privado, según la visión trialista del mundo jurídico de Goldschmidt, se erige en el respeto al elemento extranjero; en consecuencia nace la necesidad de diferenciar los casos propios de los extranjeros. Siguiendo en este orden de ideas a este autor, la justicia en el Derecho Internacional Privado radica en el respeto positivo, es decir, hacer a los demás lo que quisiéramos que nos hiciesen a nosotros; y luego determina cómo hacerlo, introduciendo de esta forma la teoría del uso jurídico, señalando: “Lo que nosotros hacemos, no es, pues, en realidad "aplicación", sino que es "imitación del Derecho extranjero".

En este orden de ideas, al momento de seleccionar el factor principal para determinar sobre la nacionalidad o extranjería del caso, el mismo no tiene como finalidad el afán de hacer justicia, sino en el anhelo chauvinista de secuestrar la mayor cantidad de casos a nuestra esfera de influencia, por muy evidente que sea su carácter de extranjería. Desde este punto de vista, el chauvinismo jurídico puede utilizar conexiones de secuestro o de destrozo en aras de aplicar el derecho propio. Las conexiones de secuestro son aquellas que buscan puntos de contactos que le son propias del país, así por ejemplo el orden público, o la residencia en las relaciones de familia; por su parte, las conexiones de destrozo son aquellas que aterrizan o fraccionan una relación que habría sido considerada como única, si se hubiese colocado en un solo territorio, arrancándole aquel trozo que cae dentro del propio territorio suponiendo que otro tanto harán los demás países. He aquí el campo de aplicación de todas las teorías de fraccionamiento, por ejemplo en materia de herencia. En síntesis, el mencionado autor señala que el territorialismo total es totalmente injusto, y el mitigado moderadamente injusto. Empero, podemos señalar una excepción a la injusticia del territorialismo total en los casos que estos puntos de secuestro o destrozo contemplen normas más favorables a los débiles jurídicos y en los casos en que se proteja los pilares de la economía de un país. En otros términos, si tal derecho extranjero, violare excepcionalmente normas de orden público, el mismo no será aplicable, debiendo ser esta restricción una excepción y de aplicación limitada.

En esta circunstancia transcripta se encuentra el La Ley de Defensa del consumidor, es decir es un punto de destrozo y/o destrozo, el cual en un primer orden de ideas se erige en un orden público de protección, esto es, a la parte “débil” del contrato o relación de consumo; y en un segundo orden de ideas el mismo erige como un orden público de dirección constituido por un ensamble legislativo donde la finalidad perseguida está más bien motivada por políticas públicas orientadas a racionalizar o modificar ciertos ámbitos del consumo. Por consiguiente, la Ley de Defensa del Consumidor en su artículo N° 65 señala que la Ley de Defensa del Consumidor es de orden público; en consecuencia la misma no puede ser derogada por la autonomía de la voluntad (orden público interno) ni tampoco dejada sin efecto por una ley extranjera (orden público internacional). En este sentido, se puede extraer de las discusiones parlamentarias, que el legislador tuvo la intención de atribuirle un efecto tanto en la esfera interna como en la internacional, salvo en los supuestos que las mismas, es decir leyes extranjeras o la autonomía de la voluntad, contengan preceptos más favorables al consumidor según lo dispuesto en el artículo N° 3 de la mencionada norma.

Por su parte, la relación existente entre la Ley de Defensa al Consumidor y el Derecho Comunitario del Mercosur es solamente jerárquica, pues ambos son normas que se basan en el método directo. En este sentido, el Derecho Comunitario del Mercosur se encuentran un escalón más abajo que los derechos constitucionales. En consecuencia, Los Derechos de los Consumidores al haber alcanzado raigambre constitucional tienen mayor jerarquía que el Derecho Comunitario del Mercosur.

D) ¿Cuál es la jerarquía de la Ley de Defensa del Consumidor dentro del orden normativo Argentino?.

Con la reforma constitucional del año 1994, el constituyente incorporó al texto constitucional el artículo N° 42, el cual prescribe: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

De esta forma, los derechos del consumidor alcanzaron la máxima jerarquía, convirtiéndose en una obligación para los legisladores regular esta norma programática que introduce los siguientes derechos y principios con raigambre constitucional: a) el principio protectorio; b) el principio antidiscriminatorio y el de la igualdad; c) la proscripción de cláusulas abusivas; d) la protección de intereses económicos, tales como el derecho a la reparación de daños, la salud y la información de los consumidores; e) la educación para el consumo; f) la defensa de la competencia en el mercado y el control de los monopolios; g) el control de la calidad y eficiencia de los servicios públicos; h) la formación y participación de asociaciones de consumidores y usuarios; i) el derecho a acceder a la organización colectiva para la defensa de derechos de consumidores y usuarios; j) el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz; k) entre otros.

La importancia y la incidencia que tuvo este artículo de la Constitución Nacional a raíz de los efectos mismos que tienen las normas programáticas constitucionales son: A) impiden que se dicten normas opuestas, a las que, en todo caso, convierten en inconstitucionales; b) la falta de vigencia sociológica (por desuso o por no reglamentación en tiempo razonable) no les quita la vigencia normológica, cuya subsistencia permite aplicarlas en cualquier momento; y por último, c) sirven como pautas de interpretación para aplicar el derecho vigente. (Véase BIDART CAMPOS, GERMÁN J; Manual de la constitución reformada, Buenos Aires, Ediar, 2001, TI, pág. 299 y sigts.).

Dicho lo que antecede, se puede diferenciar que orden público y constitucionalidad no son términos análogos o sinónimos, pues una norma puede ser constitucional pero contraria al orden público, verbigracia lo manifestado por nuestra Corte Suprema de Justicia en los autos “Sejean, Juan Bautista c/ Ana María Zaks de Sejean”, con relación a la imposibilidad de solicitar el divorcio por los cónyuges antes de la sanción de la Ley 23.515, y a la inversa, puede adecuarse a nuestro orden público pero ser inconstitucional, verbigracia los títulos de nobleza, los cuales están prohibidos por nuestra Carta Magna pero no son contrarios al orden público Internacional.

E) ¿Pueden las normas de conflicto del Derecho Internacional Privado brindar soluciones adecuadas de protección al consumidor o es menester recurrir a normas de Derecho Comunitario?

Independientemente de cual fuere el punto de conexión elegido por las normas indirectas o las partes en los casos que se permita (autonomía conflictual, ley de la residencia habitual, ley de lugar de celebración o ley de lugar de cumplimiento), el consumidor quedaría desprotegido por la asimetría de poder existente entre las partes de una relación de consumo. Verbigracia en un contrato entre un vendedor con establecimiento en un Estado con un estándar de protección “10” y un consumidor con residencia habitual en un Estado con un estándar de protección también “10” donde resulta elegida la ley de un Estado con un estándar de protección “0”, el consumidor queda desprotegido. En consecuencia la superación de este escollo viene de la mano del derecho comunitario, es decir, que las soluciones deriven de la utilización del método directo; así por ejemplo podemos citar el artículo 6.2 de la Directiva 93/13/CEE, el cual señala: “los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el consumidor no sea privado de la protección que le ofrece la presente Directiva por el hecho de haber elegido el Derecho de un estado tercero como Derecho aplicable al contrato, cuando el contrato mantenga una estrecha conexión con el territorio de un Estado miembro de la Comunidad”

4 Objetivos

Los objetivos específicos de la investigación son: a) determinar el derecho aplicable a los casos iusprivatistas de consumo final en el ámbito del MERCOSUR; b) estudiar las diferentes leyes aplicables a los casos iusprivatistas de consumo con elemento extranjero en el ámbito del MERCOSUR: autonomía conflictual y material; ley de lugar de cumplimiento; ley de lugar de celebración; y

finalmente ley domiciliaria de cada una de las partes; c) determinar si corresponde a las normas de conflicto elaborar una calificación autárquica de “consumidor” o es esta última una tarea que compete al Derecho sustantivo que la norma de conflicto determinará como aplicable; d) determinar cuál es la metodología utilizada por el Protocolo de Santa María y el de nuestra Ley de Defensa al Consumidor y sus consecuencias; e) determinar si las normas de conflicto del Derecho Internacional Privado pueden brindar soluciones adecuadas de protección al consumidor o es menester recurrir a normas de Derecho Comunitario; f) determinar el ámbito de protección del consumidor transnacional en los países del MERCOSUR; y finalmente g) determinar si la Ley de Defensa al Consumidor en su artículo tercero permite aplicar derecho extranjero en el caso que este sea más beneficioso para el consumidor.

Por su parte, los objetivos generales son comprobar que una adecuada política legislativa en el ámbito del MERCOSUR favorecería la calidad de vida individual de los usuarios y consumidores, al tiempo que prevendría riesgos en la salud, favorecería el consumo al tiempo que alentaría el desarrollo productivo.

5. Metodologías previstas para la realización del proyecto y tiempo de realización de la investigación

El marco teórico será trabajado desde la visión trialista del mundo jurídico. En este sentido, en la dimensión normológica analizaremos la carencia de fuentes reales-formales especiales que proteja al consumidor transnacional en forma expresa y la aplicación, en consecuencia, de los Tratados Internacionales de Montevideo de 1889 y 1940, en los casos que ellos sean aplicables, las normas del Código Civil en los casos en que no sea aplicable una fuente internacional (arts. 1205 a 1216), y la Ley de Defensa del Consumidor por su carácter de orden público. La presente dimensión será analizada e investigada los primeros 4 meses.

Luego en la dimensión sociológica analizaremos los diferentes fallos de nuestros tribunales y el Protocolo de Santa María sobre jurisdicción internacional en materia de consumo aun no vigente. La presente dimensión será analizada e investigada en el segundo cuatrimestre.

Por ultimo, en la dimensión dikelógica analizaremos a las leyes de defensa dell consumidor de los diferentes países miembros del MERCOSUR como puntos de secuestro y destrozo; y la valoración dikelógica de la solución brindada por la norma de conflicto del artículo tercero de la Ley de Defensa al Consumidor de la República Argentina. La presente dimensión será analizada e investigada en el último cuatrimestre.

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